范浩南律师

《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（简称《解释》）第一百零三条第三款规定“以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份记载于股东名册之日起生效。”《物权法》第二百二十六第一款规定“…以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”

对以上规定，存在两种解释。一种解释认为，该两条规定并不矛盾。《解释》第一百零三条第三款规定依然有效，《物权法》第二百二十六第一款的规定仅改变了非上市股权出质设立的条件和时间，并不改变担保法有关质押合同生效的规定。非上市股权质押有可能已“记载于股东名册”而未在“工商行政管理部门办理出质登记”，或者已在“工商行政管理部门办理出质登记”而未“记载于股东名册”。前者导致质权未能设立，从而使质权人无法以优先受偿权对抗第三人；后者则可能导致质押合同存在效力缺陷，致使质权设立的基础存在重大瑕疵。另一种解释认为，《解释》第一百零三条第三款已经被《物权法》废止。物权法实施后，质权合同一般自当事人签字或者盖章时成立并生效，以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。“记载于股东名册”既不是质权合同生效的要件，也不是质权设立的要件。

我们认为第二种观点是正确的。质权合同生效与质权设立是不同的两码事，不能将二者混淆。但是，担保法混淆了债权行为与物权行为的生效关系，误将物权行为（质权）的生效要件当作债权行为(质权合同)的生效要件。其实，权利质权合同和动产质权合同以及抵押合同一样，均为要式合同，双方在合同书上签字或者盖章后，合同即成立并生效，除非法律另有规定或者合同另有约定。换言之，权利质权合同本身不需要办理登记（记载），后来的物权登记（记载）行为办理与否并不能反过来影响合同的效力。这就是说，每一个质权合同本身一般是自该合同成立之时生效。担保法第七十八条及与之相关的《解释》第一百零三条所说的股份质押合同的生效要件其实是质权的生效要件，物权法已经将担保法里面质押合同的生效要件统统修改为相应的权利质权的生效要件（《物权法》第二百二十四条、二百二十六条、二百二十七条、二百二十八条）。《物权法》第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，《解释》第一百零三条关于以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效的规定依然有效的观点是站不住脚的。担保法第七十八条及与之相关的《解释》第一百零三条已被物权法废止。

      一份建设工程中标合同，提交备案的合同造价是每平方米一千余元，然而双方私下却另有一份合同，这份实际履行的合同每平方米造价却只有几百元——如此畸低的价格如何能保证工程质量？这就是当前建筑领域存在的所谓“黑白合同”。“白合同”对外公开，应付检查，“黑合同”则实际履行，其中不乏规避法律之处。前者虽具合法要件，但后者更是双方真实意思表示，一旦发生纠纷，该以哪份合同为准？ 
    从明年１月１日开始实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对此作了明确规定——应以备案的中标合同，即“白合同”作为结算工程价款的根据。 

    最高人民法院的该项解释，除规范了对上述“黑白合同”等现实中较棘手问题的处理方法外，还加强了对工程欠款纠纷中农民工权益的保护，着力为国家清理工程拖欠款和农民工工资的重大部署从法律上提供更加明确、有力的司法保障，因而在今年１０月份出台之后，即引起了广泛关注。１２月２５日和２６日，在该解释即将实施之际，北京市高级人民法院和北京仲裁委共同举办了“建设工程纠纷解决研讨会”，邀请了参与起草该司法解释的有关人员和在该领域具有丰富实践经验的专家与广大法官、仲裁员、律师及建筑行业从业人员共同探讨，以促进社会各界和有关部门对该司法解释的深入理解和准确适用。 

    与会者认为，建筑工程关系到国计民生，与公共安全和社会利益息息相关，因而对建筑工程合同的管理体现着很强的国家意志性，建筑合同关系实际上是行政法律关系与民事法律关系的混合，但是，由于有关部门管理不到位，建筑市场一直不是很规范。这次司法解释的出台，既是规范建筑市场的有力举措，也由于其充分考虑到建筑市场由不规范逐步走向规范的现实，尊重了实践中某些实际可行的做法，体现了很强的务实性。 

    据北京市高级人民法院负责民事审判的法官介绍，近年来，随着我国经济的快速发展，建设工程纠纷案件数量激增。以北京市的两个中院为例，建设工程纠纷案件已占所受理普通民事案件的百分之二十左右，在高院，就一、二审总体而言，则约占到百分之三十。由于建设工程纠纷牵扯到社会的方方面面，及时解决此类纠纷关系到社会稳定大局。虽然我国关于解决建设纠纷案件的法律、法规及相关规章、行业规范已有不少，但随着纠纷复杂性的增加及新问题的出现，原有法律法规中的相关规定已经滞后，不能完全适用，最高法院的该项司法解释总结了多年司法实践中出现的焦点问题，提出了解决的方向和途径，对配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法力度，促进建筑行业健康发展，具有重要意义。 

    来自建筑行业的有关人员指出，建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，有关强制性规范有六十多条，如果合同只要违反这些规定就属无效，既不符合立法本意，也不利于维护合同的稳定性，保护当事人的合法权益，现在的司法解释则区分不同情况，规定了合同无效的五种情形，使得对建设工程施工合同效力的认定变得清晰，改变了以往在法律认定上比较模糊的状况。解释还充分考虑到了建设工程的特殊性，对无效合同的处理作了特别规定。由于建设过程在履行过程中，劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程中，合同如被确定无效，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。所以，解释规定，合同被确认无效后，如果建设工程经竣工验收合格，仍可以参照合同约定结算工程价款。对如何认定和处理无效合同，如何对待“黑白合同”等作出了较为科学的规定，这是该解释的一大特色。 

    解释的另一大特色是加强了对农民工权益的保护。建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程中的非法转包和违法分包，造成很多农民工辛苦工作却无从领取报酬。在转包和发包关系中，如果一方面承包人在收取一定费用后，未进行工程结算或不主张权利，而另一方面，由于实际施工人与发包人没有合同关系，实际施工人就没有办法取得工程款，这就直接影响到农民工工资的发放。为此，解释规定，实际施工人可以向发包人主张权利，而且法院也可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。 

    当然，也正如有与会者指出的，要解决拖欠工程款和农民工欠薪问题，仅仅靠该项司法解释是不够的，其彻底解决还有赖于其他一系列配套制度的建设。